来源
竞天公诚律师事务所作者
蒋利玮
企业上市前夕遭遇专利诉讼的
八个应对方法[1]
上市前夕，是企业最容易遭受专利诉讼的时间节点。因为遭受专利诉讼导致上市进程拖延、中断甚至取消的案例不胜枚举。如何正确应对专利诉讼，快速得到有利结果，保障上市进程正常推进，是企业法务及外部律师必须解决的难题。
具体而言，在上市前夕遭遇专利诉讼的应对方法至少包括：专利诉讼评估报告，专利无效宣告，反向行为保全，反制诉讼（专利诉讼、不正当竞争诉讼、恶意诉讼损害赔偿、反垄断投诉或诉讼），刑事报案等。
下文逐一展开讨论。
一、提交专利诉讼评估报告
提交专利诉讼评估报告的目的在于通过专业律师出具的法律意见，打消投资人和监管机构的疑虑。
专利诉讼评估报告的内容主要包括：专利诉讼的基本情况，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，主要抗辩理由（已经获得许可抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等），涉案专利稳定性，被诉侵权产品在公司营收占比，如果败诉对公司经营的影响等。
笔者曾经代理某科技公司在赴上海交易所敲钟前夕向证监会提交专利诉讼评估报告，在原定敲钟日程延期之后，帮助客户顺利上市。
二、专利无效宣告
专利无效宣告是应对专利诉讼最常规的方法。如果涉案专利被宣告全部无效，法院将会裁定驳回据涉案专利提起的侵权诉讼[2]。
《专利法》和《专利法实施细则》一共有13个条款规定了专利无效宣告的理由[3]。根据统计数据[4]，年国家知识产权局审结的件专利无效宣告审查决定中，其中发明专利无效案件件，全部无效件，占比31.6%，部分无效件，占比23.6%；实用新型专利无效案件件，全部无效件，占比48.9%，部分无效件，占比22.6%；外观设计专利无效案件件，全部无效件，占比58.4%。
需要注意的是，虽然任何主体可以在任何时候不限次数对同一个专利提出无效宣告（当然必须以不同的理由请求无效，不允许就同一个理由重复请求无效），但是就上市企业来说，应当尽可能实现一次无效宣告成功全部无效涉案专利。
如果第一次无效不成功，虽然请求人还可以提起行政诉讼程序救济，也可以再次提出无效宣告，但是将会面临多个不利因素：
1
如果请求人提起行政诉讼请求撤销国家知识产权局作出的维持专利有效的行政决定，由于专属管辖的北京知识产权法院案件积压严重，很难短期内作出对请求人有利的判决结果，必将拖延请求人的上市进程。
同时，如果请求人已经对第一次无效宣告请求提起行政诉讼，实践中国家知识产权局通常会中止第二次无效宣告案件的审理，等待第一个案件审理结束。也就是说，请求人不能同时推进行政诉讼程序和第二次无效宣告程序。
2
第一次无效宣告决定通常会对涉案专利权利要求作出解释。如果请求人不认可国家知识产权局的解释方案，那将落入两难的境地：如果不提起行政诉讼，意味着这种解释方案可能会导致在后的无效宣告程序，或者民事侵权诉讼程序败诉；但是提起行政诉讼，旷日持久，无法实现快速解决纠纷的目标。
3
第一次无效不成功容易被法院认定为涉案专利稳定性较高。如果专利权人在侵权诉讼中申请行为保全，专利稳定性高对应诉一方是个明显的减分项[5]。
考虑到上述因素，上市前夕的专利无效宣告，务求狮子搏兔，全力以赴，一击毙命。
可资借鉴的例子是腾讯“王者荣耀”被诉专利侵权，腾讯在提起的无效宣告提出了6个无效理由，提出了包括专利文件、硕士论文、网络视频、网页文章、录音录像等40多份证据，主张其中14个证据为最接近的对比技术，提出了种证据组合方式，最后成功将涉案专利无效[6]。
三、反向行为保全
反向行为保全，是指被告申请的行为保全[7]。
早在年，最高人民法院郎贵梅法官[8]就指出：“被告或者潜在被告如被诉侵权人能否申请，征求意见稿对此未做限制，理由在于，民诉法第条诉中保全仅规定当事人可以申请行为保全，没有限定是原告还是被告；诉前保全，虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定，感觉好像只有原告才可以申请诉前保全，但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷，被警告侵权人似也可能申请诉前保全。而且，在台湾也有被告申请的反向假处分，假处分就相当于行为保全。”[9]
台湾学者对于反向假处分的解释是：“定暂时状态之处分实务上分为二种，正向定暂时状态处分以及反向定暂时状态处分。正向定暂时状态处分是专利权人主张其专利权被侵害，但被控侵害者否认侵害，因而声请定暂时状态之处分，要求法院暂时依其主张判定即有专利权及相对人产品侵害其专利，禁止相对人制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口。反向定暂时状态之处分是被指控侵害者，声请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害（对该产品没有专利权）。反向定暂时状态之请求及其原因事实，应指被指控侵害者可以在相对人提起的本案诉讼中确定的法律关系。”[10]
在顾泰来诉常州永安公共自行车系统股份有限公司（简称永安行）专利侵权案中，永安行于年4月14日获得上市发行批文，顾泰来于4月17日在苏州市中级人民法院对永安行在镇江地区的专利侵权行为提起诉讼，于4月18日在南京市中级人民法院对永安行在南京地区的专利侵权行为提起诉讼[11]。4月28日，顾泰来实名向中纪委举报证监会。5月5日，永安行暂缓路演。
年4月20日，顾泰来向苏州市中级人民法院申请撤诉。苏州市中级人民法院于5月5日、5月11日就顾泰来撤诉事由进行听证，并于5月26日作出裁定[12]不准予顾泰来撤诉申请，理由为：“本案中永安公司辩称经比对被控侵权行为不能成立、且已举证表明相关起诉已对其实际运营造成重大影响而坚决不同意顾泰来撤诉，其态度和理由应予考量。专利侵权诉讼的目的不仅在于制止专利侵权行为、维护专利权人权益，同时也承担界定侵权行为、明晰行为边界的定纷止争之用。本案中尽管顾泰来提出需进一步搜集证据而撤诉，但其在南京中院仍依据相同的专利权、以相同的被告和相同的诉讼请求进行诉讼，双方涉案实体争议仍然存在、诉讼影响未消。基于上述事由，本院认为有必要继续审理本案，故针对顾泰来的撤诉申请，本院不予准许。”5月23日，法院开庭审理本案，顾泰来未出庭，法院缺席审理。6月7日，法院作出一审判决，驳回顾泰来全部诉讼请求。8月17日，永安行在上交所成功上市。
在丁晓梅诉郑州曳头网络科技有限公司（以下简称曳头公司）、南通苏奥纺织品有限公司（以下简称苏奥公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷案中，南京市中级人民法院依据曳头公司申请，于年6月14日，“”活动前夕裁定[13]：天猫公司立即恢复曳头公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。理由如下：根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁晓梅另一项实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为被诉侵权产品构成侵权的可能性较小；被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握，被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失；被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现，天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。
在上诉人永康市联悦工贸有限公司、浙江兴昊塑业有限公司与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司，原审被告浙江天猫网络有限公司、谢辉侵害实用新型专利权纠纷案中，最高人民法院也于年11月6日双11活动前夕裁定作出了反向行为保全裁定，天猫网络有限公司立即恢复申请人永康市联悦工贸有限公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接。
在广州虎牙信息科技有限公司诉华纳盛世音乐版权代理（北京）有限公司确认不侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，自年4月8日起，华纳公司多次向苹果公司投诉，称虎牙直播平台上累计有条短视频侵犯其音乐作品著作权，要求苹果应用商店对涉案APP作下架处理。华纳公司在投诉过程中，未提交涉案音乐作品的权属证明，虎牙公司收到苹果公司发出的转通知后已删除涉嫌侵权的视频。因华纳公司持续向苹果公司投诉坚持要求下架涉案APP，年7月15日，苹果公司向虎牙公司发送邮件称：“若短期内本投诉未解决，苹果公司可能会被迫下架你们的应用程序”。广州互联网法院于年9月18日作出裁定[15]，裁定华纳公司立即停止针对“虎牙直播—游戏互动直播平台”，就编号APP-A项下相关事宜向AppStoreNotices
apple.
转载请注明：http://www.jichuc.com/dzyy/10225.html
当前位置： 肠梗阻怎么引起的 > 大肠梗阻医院 > 企业上市前夕遭遇专利诉讼的八个应对方法
